——非因行为人的欺骗而是自愿或因其他原因处分财产及财产利益的受害人不是受骗人
安徽省祁门县人民法院审理祁门县人民检察院指控原审被告人姜某、程某犯诈骗罪一案， 于2019年11月12日作出(2019)皖1024刑初102号刑事判决，祁门县人民检察院及被告人姜某、程某不服，分别提出抗诉、上诉。安徽省黄山市中级人民法院于2020年2月20日作出(2019)皖10刑终122号刑事裁定，认为原审部分事实不清，证据不足，发回祁门县人民法院重新审判。祁门县人民法院经审理，于2020年7月9日作出(2020)皖1024刑初23号刑事判决。原审被告人姜某不服，提出上诉。安徽省黄山市中级人民法院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯间上诉人、听取检察机关、辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。
原审法院经审理查明:振兴公司法定代表人王某，合伙人姜某、巫某。2018年6月份，被告人姜某挂靠在宏业公司名下从城南公司承包了祁门县“金都豪亭”商住楼项目的土石方工程，该工程实际由姜某、王某、巫某(仅出资不负责具体事务)三人合伙。姜某与城南公司协议约定由姜某一方负责土石方开挖和外运土石，约定土石方工程按照19.1元/立方米计算工程款 (含土方开挖的场地平整、土方外运等费用)。挖机的费用按照实际在做的工作时间由姜某直接结算给挖机方。王某找到皇某，让其联系工程车和挖机，皇某先后联系林某、陈某等人的工程车和挖机在“金都豪亭”工地进行土石方施工。因该工程中有大量石头需要破碎和外运，姜某又借用虞某等四人名义与城南公司签订捣机破碎石头及铁牛(挖掘机的一种)刨推石渣的施工协议，协议约定工程承包方式为包工包机械,捣机工时按照单价380元/小时，铁牛工时按照单价545元/小时计算工程款，捣机和铁牛施工的工程款由城南公司支付给姜某，再由姜某支付给捣机和铁牛的施工方。在“金都豪亭”项目工程施工期间，被告人姜某与被告人程某以非法占有为目的，通过虚报捣机和铁牛工时的方式，用于骗取城南公司支付工程款。
2018年6月，姜某以宏业公司名义承包城南公司“金都豪亭”项目的土石方工程，由姜某负责联系挖机进行土石方开挖和外运，城南公司按照土石方19.1元/立方米计算支付总工程款，挖机费用按照实际上班时间每小时280元计算，由姜某支付给挖机老板。因该工程中涉及大量石头需要破碎，姜某又借用虞某等四人名义与城南公司签订捣机破碎石头及铁牛刨推石渣的施工协议。协议约定捣机按照实际工作时间380元/小时、铁牛按照实际工作时间545元/小时计算费用，捣机和铁牛施工工程款先由城南公司支付给姜某，再由姜某支付给捣机和铁牛老板。捣机及铁牛施工协议于2018年12月补签，2018年6月22日姜某承包的土石方工程正式开工前，2018年4月尹某叫姜某陆续安排了一台驾驶员是“小邱”的捣机及一台驾驶员是“胖子”的挖机进场施工，因第一台捣机进场时间为2018年4月28日，捣机及铁牛施工协议签订时间写为2018年4月28日。土石方工程项目施工过程中，每台挖机可以随时切换挖机机头和捣机机头，挖机和捣机施工时间应分别计时，但是挖机费用由姜某支付，捣机和铁牛费用由城南公司支付。城南公司虽安排人员对“金都豪亭”土石方工程施工挖机、捣机、铁牛工作时间进行登记，但由于监管不力，并不能做到一一核对、登记。姜某为了从城南公司骗取捣机和铁牛施工的工程款，指使振兴公司工作人员即被告人程某，采用更改捣机和铁牛计时刻度表、PS更改捣机进场时间、将挖机工作时间改成捣机工作时间的方法，向城南公司虛报捣机和铁牛施工工时以骗取工程款。被告人程某在向城南公司虚报工时中，私自为本人虚报了捣机工时320小时、铁牛工时50小时，从而单独骗取工程款。
2019年1月30日，程某代表姜某与城南公司工作人员章某就捣机和铁牛施工工时进行对账签字,确定捣机工时为5820.7小时、挖机工时为25.5小时、铁牛工时为1048.43小时。该对账单中25.5小时挖机工时系姜某的挖机在自己承包的土石方工程之外为城南公司工作的时间，工程款应由城南公司承担，按照合同约定的单价计算，城南公司应支付捣机施工的工程款2211866元、铁牛工程款571394.35元，两项共计2783260.35元。案发后,经诚信会计师事务所审计:城南公司“金都豪亭”项目捣机实际工时3227.5小时、铁牛实际工时862小时。姜某、程某在“金都豪亭”项目共计向城南公司虚增多报捣机工时2593.20小时、虚增多报铁牛工时186.43小时，虚增多报捣机工程款985416元、虚增多报铁牛工程款101604.35元，共计1087020.35元。其中姜某、程某共同虚增多报捣机工时2273.20元、虚增多报铁牛工时136.43小时，虚增多报捣机工程款863816元、虚增多报铁牛工程款74354.35元，共计938170.35元。程某单独虚增多报捣机工时320小时，虚增多报铁牛工时50小时，虚增多报捣机工程款121600元、虚增多报铁牛工程款27250元，共计148850元。
“金都豪亭”项目捣机实际工时3227.5小时、铁牛实际工时862小时，相应的工程款为1226450元、469790元，合计1696240元。案发前，城南公司已支付给姜某捣机和铁牛施工工程款160万元，姜某已经收到捣机、铁牛工程款全部支付给相应的施工人员。2019年2月4日，陈某转账给程某1万元，案发后程某已将该款退缴给公安机关。
原审法院认为，被告人姜某、程某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产，诈骗数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人姜某、程某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持;但指控被告人姜某、程某犯诈骗罪中实际取得虚报工时的工程款数额不当，依法予以纠正。被告人姜某、程某在实施诈骗犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人姜某在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯;被告人程某在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人程某到案后，能如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人姜某有行政违法处罚记录，应酌情从重处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合各被告人以上量刑情节，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:一、被告人姜某犯诈骗罪(未遂),判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人程某犯诈骗罪(未遂)，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。三、随案移送的作案工具:挖机遥控器三个、计时器一个及手机一部，予以没收。
二审法院经审理查明:原判认定上诉人姜某、原审被告人程某犯诈骗罪有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一审举证、质证并查证属实。二审期间，上诉人姜某及其辩护人未提供新证据。本院对一审所认定的事实、证据予以确认。
对于姜某及其辩护人提出的其虚报工时的行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，首先，姜某与城南公司签订的协议约定，捣机380元/小时，铁牛545元/小时。在施工过程中，姜某指使程某通过更改计时刻度表等方法虚增捣机、铁牛工时，目的在于骗取城南公司的工程款。实际上，姜某、程某共同虚增多报捣机工时2273.20小时、虚增多报铁牛工时136.43小时，共同虛报的工程款达938170.35元。其次，城南公司的负责人尹某、牛某的证言证明二人对姜某虚报工时的行为既未授意，也不知情。公安机关从姜某的电脑及姜某、程某的手机中提取的电子数据也未发现尹某、牛某知情的证据。此外，城南公司并未与姜某就金都豪亭的水电工程承包签订合同，未有违约等行为存在，城南公司无补偿姜某损失的事实依据和法律依据。第三，合同诈骗罪所涉合同是行为人实施诈骗的手段，行为人并无履行合同的能力或意愿，本案中姜某有能力履行施工协议并实际履行，合同本身并非其实施诈骗的手段，显然其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。第四，现有证据证明，姜某在捣机、铁牛施工的同时，指使程某采取虚构事实、隐瞒真相的方法，虚增工时以骗取城南公司数额特别巨大的财产，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，原审对姜某构成诈骗罪的定性准确。但由于意志以外的原因未得逞，应认定为诈骗未遂。第五，至于姜某及其辩护人提出的姜某在施工过程中垫资、垫税的问题，与其虚报工时骗取工程款的行为定性无直接关联。综上，此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
二审法院认为: 上诉人姜某、原审被告人程某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。姜某、程某在实施诈骗犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。姜某在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯;程某在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。程某到案后，能如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。姜某有行政违法处罚记录，依法酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。检察机关的检察意见可以成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定, 于2020年9月18日作出（2020）皖10刑终56号刑事裁定，裁定如下:
受上诉人姜某亲属的委托，并经上诉人本人同意，安徽众佳律师事务所指派本律师担任本案重二审上诉人姜某的辩护人。本案业已经过一审、二审、重一审三次公开审理，上诉人姜某一直不认为自己犯有诈骗罪而做无罪辩解，本律师一直认为公诉人指控其犯有诈骗罪的事实不能成立，证据严重不足，做无罪辩护。综合本案现有的证据，本辩护人仍然坚定地认为，一审法院判决上诉人姜某构成诈骗罪不能成立，完全是一审法院不能排除外在因素的干扰，不敢秉公而断。
一、诈骗罪要求具有非法占有的目的，属于财产犯，不存在于市场交易活动中以营利为目的的营利犯。
我国刑法第266条规定的诈骗罪，是设计在刑法第五章侵犯财产罪中，其保护的法益是财产及财产性利益，以此区别市场交易活动中以营利为目的的营利犯。非法占有目的意味着行为人通过欺骗方法无对价地取得他人财物，而以营利为目的则是指通过某种欺诈性的交易活动获得利益。因此，在财产犯中，不存在交易活动，而是直接占有他人财物。在营利犯中，因为存在交易活动，因而通过经营活动取得利益。对各个条文目的的解释不应超出该条文的“章”的目的范围。
诈骗罪侵犯的客体是财产所有权单一客体，特殊的诈骗罪侵犯的都是双重客体。如果上诉人姜某在签订、履行建设工程合同过程中的欺诈行为构成刑事诈骗犯罪，就不仅侵犯了财产所有权，也侵犯了市场经济秩序，而构成刑法第三章破坏社会主义市场经秩序罪第八节扰乱市场秩序罪第224条合同诈骗罪。
合同诈骗罪的构成要件在一定程度上为诈骗罪所包容，二者属于法条竞合，是特别法与一般法的竞合关系。刑法第266条规定的普通诈骗罪与刑法规定的其他全部特殊诈骗罪是共性和个性、一般和特殊的关系，共性、一般存在于个性、特殊之中，个性、特殊包含共性、一般，但是个性、特殊又不同于共性、一般。因此，普通诈骗罪与特殊诈骗罪都具有“虚构事实，隐瞒真相”的共性、一般特征。当某种行为外观上既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪的构成要件时，应当根据特别法优于一般法的原则，适用合同诈骗罪的法条，定合同诈骗罪。这是刑法理论和司法实践的共识、主流和通说。所以，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定”。
一般认为（北京市法院系统指导意见），只要发生在生产经营领域，侵犯市场经济秩序的，无论是经济合同还是其他民商事合同，无论是书面合同还是口头合同，均应视作合同诈骗罪中的“合同”对待，符合刑法关于合同诈骗罪规定的，应以合同诈骗罪处理。对于主要不受市场调整的“合同”“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，一般不应视为合同诈骗罪中的“合同”，构成犯罪的，应以诈骗罪处理。
1979年修正后的刑法将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，规定在刑法第三章破坏社会主义市场经秩序罪第八节扰乱市场秩序罪之中，其立法本意在于更有力地打击利用合同手段侵害公私财产，并同时扰乱社会主义市场秩序的犯罪。显而易见，合同诈骗罪所侵犯的是双重客体，即在侵犯公私财物所有权的同时，又侵犯了市场经济秩序。因此，合同诈骗罪中的“合同”，必须是能够体现社会主义市场经济秩序的“合同”，即“合同”当事人之间必须存在一种市场交易关系。只要行为人利用了能够体现市场秩序，规制各种市场交易行为的合同进行诈骗，那么就应定合同诈骗罪。反之，与市场秩序无关的收养、婚姻等身份关系协议、赠与等合同均不是合同诈骗罪中所指的“合同”，以这些合同为内容进行诈骗的行为应当以诈骗罪定罪处罚。由此可见，从合同诈骗罪所在的刑法典分则的章节位置出发，发挥法益对构成要件的指导机能，着眼于合同诈骗罪所要保护的市场经济秩序这一点，强调了行为的市场交易性，在一定程度上能够有效地与其他的普通诈骗罪区别开来。
本案中，城南公司与宏业公司签订的《土石方工程施工合同》，宏业公司与上诉人姜某签订的《土石方工程施工合同》，城南公司与姜某以虞某等四人名义签订的《施工协议》，均符合合同法第269条建设工程合同的规定，是发生在生产经营领域，体现社会主义市场经济秩序，存在一种市场交易关系。如果上诉人姜某虚报捣机和铁牛工时骗取工程款构成刑事诈骗犯罪，也应当以合同诈骗罪论处，而不可能以诈骗罪定罪处罚。但是，本案的事实证明，上诉人姜某和原审被告人程某，既不构成诈骗罪，也不构成合同诈骗罪。
民事欺诈和诈骗罪以及合同诈骗罪，虽然都具有欺骗性，但是两种欺骗的内容有所不同。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪和合同诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。
在合同诈骗罪中，在签订、履行合同过程中，根本就没有履行合同的能力和意思，行为人是以签订、履行合同为手段，骗取他人财物。在这种情况下，签订、履行合同的民事行为完全是诈骗的掩盖，因而只有在能够刺破合同行为面纱的情况下，才能构成合同诈骗罪。在合同诈骗罪中，行为人的欺骗是一种整体事实或者全部事实的欺骗。我国刑法第224条规定了五种合同诈骗的方法，除第五种情形属于兜底条款以外，都是整体性事实的欺骗。
第一种情形，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。这是一种“假冒主体的合同诈骗”。本案中，城南公司将金都豪亭住宅楼项目土石方工程发包给宏业公司承包施工，宏业公司再转包给姜某承包施工。城南公司将金都豪亭住宅楼项目捣机、铁牛和挖机（此处挖机是不在土石方内的挖机，下同）工程直接发包给姜某施工，以姜某提供的虞某等四人名义签订施工协议，是为了方便开发票（尹某陈述，侦查卷五P10、28、36-37）。上诉人姜某是以自己个人与宏业公司签订《土石方工程施工合同》的，没有“假冒”；姜某以虞某等四人名义与城南公司签订捣机、铁牛《施工协议》，实际上是姜某个人自己与城南公司签订的。因为城南公司只需要开普通增值税发票，以姜某控股的振兴公司签订合同，开发票就需要缴纳13%的税金，以个人签订合同，开发票只需要缴纳5.6%的税金；而姜某、王某等合伙人已经在其他工程上面开过票了，没有多少额度了（个人开具普通增值税发票税金额度是50万元），以虞某等四人名义签订《施工协议》，只是为了方便开发票，与虞某等四人没有任何关系（姜某供述，侦查卷四P80），双方都是明知的。即便是姜某冒用他人名义签订的，在这种情况下，如果行为人只是以虚构的单位或者冒用其他人名义签订合同，但还是履行了合同，则只是合同主体的民事欺诈，不能认定为合同诈骗罪。
第二种情形，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。这是一种“虚假担保的合同诈骗”。本案中没有此种情形。在这种情况下，如果行为人只是提供虚假担保，但还是履行了合同，则只是合同担保的民事欺诈，不能认定为合同诈骗罪。
第三种情形，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。这是一种“合同履行能力的合同诈骗”，包括“钓鱼式的合同诈骗”。本案中，在城南公司没有按照合同约定的按月形象进度60%支付工程款的情况下，上诉人姜某不仅有履行合同的诚意，也有履行合同的能力，而且通过自己的垫资保质保量地全面完成了土石方工程施工和捣机、铁牛和挖机工程施工。
2018年6月22日土石方工程开始施工，大体在2018年底结束，2019年1月零星施工已全部完成。根据事后城南公司委托祁星测绘公司于2018年12月份测算，土石方总量是240760立方米（含石方在内）。根据双方签订的《土石方工程施工合同》的约定，工程款总计240760立方米×19.1元／方=4598516元。按月形象进度60%支付工程款，城南公司应支付2759109.6元；城南公司前期支付土石方工程款200万元、40万元、20万元，合计支付了260万元（并非是按照合同约定的每月按月形象进度60%支付的）。
2018年4月28日第一台捣机开始施工，捣机、铁牛和挖机施工大体到2018年底结束，2019年1月零星施工已全部完成。根据姜某的雇用人员程某与城南公司的员工章某2019年1月 30日签字结算的《挖机、捣机、铁牛工时对账单》确认：捣机实际在做的工作时间为3227.5小时×380元∕小时=1226450元，铁牛实际上班时间862小时×545元∕小时=469790元，挖机工时25.5小时×280元∕小时=7140元；实际工程款合计：1703380元。城南公司并没有按照《施工协议》约定的每月按月形象进度60%支付工程款，前期只支付了10万元工程款，还是特批给挖机捣机人陈某看病的（姜某供述，侦查卷四P60-61；尹某陈述，侦查卷五P29）。
对于第三种情形合同履行能力，还要进行具体分析。虽然在签订合同的时候，还不具备合同履行的条件，但行为人自认为经过努力可以创造条件履行合同，即使后来因为客观原因未能履行合同的，不能因为行为人在签订合同的时候虚称能够履行合同而认定为合同诈骗，这是一种民事欺诈。更何况本案中不存在姜某没有履行能力的问题。
第四种情形，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。这是一种“占有合同款项后逃匿的合同诈骗”。本案没有此种情形。如果行为人在签订合同的时候具有履行合同的意思，只是在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，才产生非法占有的意思，则是一种侵占行为。占有合同款项后逃匿的合同诈骗是一种隐瞒没有履行合同意愿的诈骗，这是一种隐瞒主观心理事实的诈骗。对此，刑法第224条是采用事后隐匿的客观行为加以推论的。但事后逃匿只是一种客观表现，还不能直接证明行为人签订合同的时候就没有履行合同的意愿。尤其是在某些案件中，发生了不可抗力，使得合同不能履行，这只是一种违反合同的违约行为，应当按照合同纠纷处理，连合同诈骗都谈不上。
辩护人认为，合同欺诈和合同诈骗之间的区分，主要还是应当以欺骗的内容为根据：如果是整体事实的欺骗，行为人根本没有履行合同的意愿和行为，只是利用合同骗取他人财物及财产利益的，应以合同诈骗罪论处。如果只是在合同的每个要素，例如主体、担保或者数量、质量等进行欺骗，但行为人还是履行了合同，则属于合同欺诈，其后果是合同无效，承担违约责任。
刑法第266条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。民事欺诈，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第68条界定为：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。
两者的根本区别，就在于欺骗的内容、程度与主观目的的不同。诈骗罪，行为人没有丝毫的履行能力，根本就没有丝毫的履行意愿，也不存在履行自己的某种义务。其“欺骗的方法”五花八门，方式方法多种多样，并且利用一定的形式，但都是“整体事实的欺骗”或者是“全部事实的欺骗”，目的只有一个“非法占有他人财物”，没有对价，即行为人意图无偿占有他人的财物。在民事欺诈中，行为人的主观目的虽然也是为了谋取不当或者不法利益，但是，这种利益的取得，行为人是意图通过义务的履行来实现的。也就是说，为了获得对方的利益，行为人意图履行自己的义务，只不过这种履行是有一定瑕疵的履行，或者说有一定的欺诈的履行；只是个别事实的欺骗，或者说只是局部事实的欺骗。但从总体上看，行为人还是支付了一定的对价。就欺骗程度而言，诈骗罪的欺骗是达到了控制交易结果的程度，因而被害人是无对价的交付财物；而民事欺诈的欺骗则是在交易真实的前提下的欺诈，尽管被害人遭受财产损失，但这是因为被欺诈而造成的财产损失。如果不是直接骗取他人财物，而只是利用欺骗手段并通过履行自己的义务获取非法利益的，是民事欺诈而不是刑事诈骗。
本案中，上诉人姜某和程某共同实施了虚报捣机、铁牛工时，共同虚报捣机工程款2273.2小时×380元∕小时=863816元；共同虚报铁牛工程款136.43小时×545元∕小时=74354.35元；合计938170.35元。
程某单独虚报捣机工程款320小时×380元∕小时=121600元；程某单独虚报铁牛工程款50小时×545元∕小时=27250元；合计148850元。不能计算在姜某的头上，因为程某单独虚报的部分，与姜某虚报的部分只是行为相同，但是两人之间没意思联络，不具有共同的故意。
其真实的捣机、铁牛工时是大部分的。捣机实际在做的工作时间为3227.5小时，其工程款3227.5小时×380元∕小时=1226450元；铁牛实际上班时间862小时，其工程款862小时×545元∕小时=469790元；挖机工时25.5小时，其工程款25.5小时×280元∕小时=7140元；合计：1703380元。
实际上还有将2018年4月28日至8月1日前挖机工时全部改为捣机工时的线日前，挖机工时全部改为捣机工时，虽然捣机工时是虚报的，只是为了赚取之间的差价100元/小时，但是，真实的挖机工时费用计算了吗？
（2）姜某不是直接骗取他人财物的，而是通过履行自己的义务获取非法利润的。
从2018年4月28日第一台捣机施工，到2019年1月份整个捣机、铁牛和挖机施工全部完成，履行了自己合同的所有义务。这个世界上没有“完全履行义务的诈骗犯”，不符合诈骗罪“非法占有目的”的主观构成要件。
（3）在城南公司没有按照月形象进度60%支付工程款的情况下，姜某圆满地完成了土石方工程和捣机、铁牛、挖机的施工。
这个世界上也没有“具有履行能力的诈骗犯”，不符合诈骗罪“使用欺骗方法骗取公私财物”的客观构成要件。
城南公司并没有按照《施工协议》约定的每月按月形象进度60%支付工程款，前期只支付了10万元工程款，还是特批给挖机捣机人陈某看病的（姜某供述，侦查卷四P60-61；尹某陈述，侦查卷五P29）。姜某供述，我们前期帮公司垫付了捣机和铁牛几十万元的工程款，我们跟公司尹总、牛总都说过，他们叫我们挺一挺，你们为了不耽误进度，就先垫付了（侦查卷四P49-50）。姜某当庭供述，大约垫资了四、五十万元。其供述能够得到其他证人证言的补强。代某陈述，姜某他们在端午节（2018年6月18日）的时候付给我15万元，那次连表都没有做，只是预支付给我们15万元（侦查卷五P79-80）。陈某陈述，他（指姜某）先后预付了我们88万元，我们还没来得及算，我们估算了一下，我们五台挖机和铁牛工程款大约220万左右，这里面包括捣石头的工时费、铁牛的工时费、挖土方的工时费（侦查卷五P97）。
这个世界上更没有“垫资的诈骗犯”，既不符合诈骗罪的主观要件，也不符合诈骗罪的客观要件。
宏业公司与姜某签订《土石方工程施工合同》约定：19.1元／立方米综合单价（含管理费用）；宏业公司按月形象进度的60%支付工程款，待工程结束、决算办理完毕后六个月内再按总工程量的20%支付工程款，余款一年内一次性付清；每次支付工程进度款宏业公司同步收取8%管理费及税金，代扣代缴。（实际合同签订时间是2018年11月）
土石方工程款付款方式（含土石方挖机费用）：城南公司付给宏业公司，宏业公司代扣8%的管理费及税金后支付给姜某，姜某按每小时280元挖机费用支付给挖机人。姜某开收据给宏业公司，宏业公司开收据给城南公司（尹某陈述，侦查卷五P13；姜某供述，侦查卷四P59-60）。
2018年4月28日，城南公司与姜某以虞某等四人名义签订的《施工协议》约定：按合同实际作业时间计取，挖机按280元∕小时，铁牛按545元∕小时，捣机按380元∕小时；按月形象进度的60%支付工程款，工程款抵房款的35%。由乙方提供工程类简易征收发票，一年后支付完余下的5%。如甲方未能按照合同规定按时付款，每天按总实际作业时间的总金额，千分之三支付违约金给乙方。（实际协议签订时间是2018年12月份，4月28日是第一台捣机进场时间）。
挖机、捣机和铁牛费用支付方式：城南公司支付给姜某，姜某再全部等额支付给挖机人、捣机人和铁牛人。姜某以虞某等四人名义开具普通增值税发票给城南公司，承担5.6%税金。这一事实能够得到程某供述和其他证人证言的补强。
程某供述，我们把挖机上班时间全部换算成捣机工作的话，相当于城南公司支付捣机费用给姜某做事，而姜某不仅不用花钱支付挖机费用，还能赚取100元/小时的差价（侦查卷四P107）。
代某、陈某均陈述，根据挖机上的计时表来算时间，结账时是按小时算的，挖机施工时是一小时280元，捣机施工时是一个小时380元。挖机头的工作费用是归姜某和皇某支付，捣机头的工作费用是城南公司支付，所以要把挖机和捣机的工作时间区分开，在工地上施工的挖机都是这个价格，除了做基础的那个挖机之（应为“除”）外（侦查卷五P79-80、91）。
城南公司前期支付土石方工程款200万元、40万元、20万元，合计260万元；2019年2月2日、3日支付250万元（其中，一笔100万元支付土石方工程款，一笔150万元支付挖机、捣机和铁牛工程款）；合计510万元（尹某陈述，侦查卷五P9；姜某供述，侦查卷四P50-51、78）。
姜某根据双方签订的《施工协议》约定，按合同实际作业时间计取，挖机280元/小时（含普通增值税发票），铁牛按545元∕小时（含普通增值税发票），捣机按380元∕小时（含普通增值税发票）；姜某在得到城南公司支付的挖机、捣机和铁牛工程款后，再全部等额转付给挖机人、捣机人和铁牛人，自己没有一分钱的利润。同时，不仅要派皇某、程某两人管理，支付两人的报酬，而且还要向城南公司出具普通增值税发票，承担5.6%的税金（发票已开具给城南公司）。实际上也是这么操作的。姜某供述，（2019年）2月2日和2月3日城南公司分两笔分别转了100万元和150万元到我个人的账户上。钱到了之后，我就付钱给运输车队、挖机、捣机、铁牛，我一共付了190万元左右，还拿了50万元给皇某，让他去付其他运输车夫的费用、弃土点的费用和打扫渣土的零工费用及洒水车的费用。这些钱付掉之后，还有部分运输车和挖机的费用没钱付了，我还打了条子给了他们（侦查卷四P78、81）。（注：银行电子回单、流水和王某、代某、陈某的言词证据都能佐证）。
这个世界上当然没有“赔本的诈骗犯”，更没有“倒贴的诈骗犯”，当然不符合诈骗罪的主观和客观要件。
姜某陈述，目前，所有的捣机和铁牛的工程款还没有全部付清给我，如果全部付清了，虚报时间部分所得的工程款我也准备和合伙人一起分，不会我自己一个人独吞。因为这些钱虽然是城南公司打到我的账户上，但是这些钱都要在我公司的账户上体现，我的合伙人都知情的（侦查卷四P71）。
姜某与程某共同虚报捣机、铁牛工时骗取的工程款并非自己独吞，而是按照合伙人出资的比例进行分配，其他合伙人并不知道姜某虚报工时骗取工程款的事情。
更为奇怪是，既然姜某与程某是共同诈骗，诈骗所得的款项为什么不在共同犯罪人之间进行分配呢？以至于程某瞒着姜某单独虚报了一部分捣机、铁牛工时骗取工程款。这不符合常理，这个世界上有这样的共同诈骗犯吗？
这充分说明姜某不是直接骗取城南公司财产利益，而只是利用欺骗手段并通过履行自己的义务获取非法利益的，是在交易真实的前提下的局部事实的欺诈。也充分说明姜某不是将骗取的工程款用于自己开销和挥霍，显然不具有一个诈骗犯主观上“非法占有的目的”，也是民事欺诈而不是刑事诈骗。
姜某供述，如果确实存在虚报工作时间的情况，我愿意将虚报的时间的工程款全额退还给城南公司（侦查卷四P66）。
民事欺诈行为是意思表示不真实的民事行为，是民事行为的一种，只不过由于民事欺诈行为的意思表示不真实而无法像民事法律行为那样产生当事人预期的法律效果。因欺诈而实施的法律行为，受欺诈人有撤销权。民法总则第148条规定受欺诈而成立的法律行为效果为可撤销，即“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。欺诈，是欺诈人对受欺诈人意思自由的侵害。受欺诈实施的法律行为可撤销，旨在矫正意思表示不自由状态，并非补救当事人一方的经济损失。在欺诈前，该法律行为系有效行为，被撤销的则自始无效。被撤销后，发生返还义务和损害赔偿责任（民法总则第157条）。这也说明姜某愿意承担合同无效的违约责任，不具有“非法占有目的”（刑法上的“非法占有”不同于民法上的“不法所有”）。
虽然城南公司是法人的民事主体，如果上诉人姜某虚报捣机和铁牛工时骗取工程款，受到财产损失的是城南公司的法人财产，但是，陷入错误的主体必须是自然人。既然错误指的是头脑中的认识与现实之间的矛盾，那么显然，在人类社会设立和遵守的法律秩序中，只有人才能陷入“错误”而成为诈骗中受骗的对象。与之相对，法人不能被骗。民法总则第57条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”在刑法上，同样应当承认法人是一个客观存在的主体，具有区别于成员个人利益的团体利益，以及区别于成员个人意思的集合意思。但是，法人的意思是由法人机关实现的，虽然不能简单地等于自然人意思的简单相加，但仍然是自然人意思的沟通与协商。诈骗罪的行为人要骗取法人的财产，必须欺骗法人中具有处分财产权限或地位的自然人。不欺骗法人中的自然人，进而使其陷入错误认识，就不可能骗取法人财产。即使在某种情况下，财产处分决定是基于法人的集合意思作出的，但事实上，诈骗罪的行为人也是通过欺骗形成集合意思的部分自然人或者全部自然人，使之形成所谓处分财产的集合意思。法人可以成为诈骗罪的受害人，但是，法人本身不可能成为诈骗罪的受骗者，只有法人内部具有财产处分权限的自然人才可以成为受骗者。
城建置业集团公司股东是牛某A、牛某，执行董事兼总经理牛某A，监事牛某。城南公司是城建置业集团公司全资子公司，执行董事牛某A，监事牛某，总经理尹某（2016年4月任）、副总经理牛某（2018年7月2日任）。牛某兼任宏业公司副经理（2018年12月任），驻祁门金都豪亭项目负责人。牛某A与牛某系亲兄弟。显然，牛某、尹某是利益共同体，是具有处分城南公司财产权限或地位的自然人。
尹某陈述，城南公司是城建置业集团公司控股的公司，宏业公司一直是为城建置业集团公司进行项目建设的。我们公司项目建设都是挂靠宏业公司的，项目建设是挂名宏业公司做的，实际上是我们城建置业集团公司自己在做，因为我们城建置业集团公司是没有项目施工资质的（侦查卷五P36）。
根据牛某、尹某和城南公司员工孙某、章某的陈述，2018年4月28日至7月30日之间，是尹某负责记录捣机工时，8月1日至9月21日之间，是孙某负责记录捣机工时，9月22日至2019年1月份捣机离场，是章某负责记录捣机工时（侦查卷五P36、52、69、侦查卷二P195）。
据姜某供述，2018年夏天的一天，在金都豪亭工地大门口，牛某跟我说，曾经答应将金都豪亭项目所有水电工程都交给其承包，后没有兑现。与尹某商量后决定给其多算些捣机的工作时间，补偿其四、五十万元，作为没有将所有水电工程交给其承包的补偿。还说尹某不好出面，由他来找我说这个事。牛某说你们可以PS一张挖机进场时计时器的照片，意思就是通过更改挖机进场的时间来增加工程款。程某正好来了，牛某就说你们以后跟城南公司对接账目的事情就叫程某办，还说PS挖机计时器照片的事情叫程某办，如果不会可以去问尹某，程某也同意了。过了一段时间，程某问我以什么标准来更改挖机进场时间，我就去城南公司问尹某，尹某跟我说那就按挖机一天工作十三、四个小时P吧。之后就由程某以挖机一天工作十三、四个小时的标准去PS挖机进场时计时器的照片了（侦查卷四P63-64、69、75，一审检察卷P4-6，10-11）。
姜某供述虚报捣机和铁牛工时是得到牛某、尹某的许可给予其补偿四、五十万元的事实，不能机械地仅从牛某、尹某的直接言词证据来认定是否存在。道理很简单，牛某、尹某是利益共同体，是具有处分城南公司财产权限或地位的自然人，与本案有直接的利害关系。同时，用虚报工时的方法予以补偿本身就具有“不可告人的隐蔽性”，不可能在其他人面前提起，当然只能私下里告知姜某。事发后，牛某和尹某处于保护自己，当然一口否认，也在情理之中。如果承认许可，牛某和尹某不就要承担“吃里扒外”的法律责任。因此，认定本案这一事实，应当综合本案证据来认定是否能够排除合理怀疑。
（1）姜某供述虚报捣机和铁牛工时是得到牛某、尹某的许可给予其补偿四、五十万元的事实，能够得到程某供述的补强。
据程某供述，2018年8月，在金都豪亭工地上，姜某、尹某、牛某以及我在闲聊，姜某说小牛总（即牛某）和尹某原来答应把金都豪亭所有25栋楼的水电工给我们做，但是后来没有兑现。牛某说给你们补偿一点，他笑着说挖机照片可以PS一下……回去后我有一次在工地遇到牛某，我就把PS后的照片给了牛某。牛某说大挖机是尹某负责的，而且进场时他（即牛某）还没来祁门，他不能签，还是让尹某签（侦查卷四P105-106，121）。
程某供述的时间、地点和内容都与姜某的供述完全一致，原一审庭审中，姜、程两人均作了同样的供述，而且还当庭质问出庭出证的证人牛某和尹某。侦查机关、公诉机关和一审法院为什么视而不见，不予采信呢？如果不予采信姜、程两人关于牛某指使采取PS虚报工时补偿事实的供述，只有一种原因，就是姜、程两人串供，但是，姜、程两人并没有串供，也没有证据证明两人有串供的可能。总不能因为姜、程两人是虚报工时骗取工程款的共同被告人而不予采信吧，如果是因为姜、程两人是本案的共同被告人而不采信他们的供述证据，是严重违反我国刑事诉讼法规定的。
姜某供述，监理公司的艾某和宏业公司的项目经理李某也知道牛某和尹某补偿我四、五十万元的事情。在2018年腊月的时候，工程款还没有下来，有一天下午他们俩来我办公室喝茶闲聊过程中，我说到现在还没有拿到工程款，艾某说：“这吊公司也是的，你们几个为了他们公司做了这么多，不是你们这个楼哪盖的起来，现在他们这是要卸磨杀驴啊。”我说“之前小牛总（指牛某）说要在捣机、铁牛上补我四、五十万我都没有要。” 艾某说“那我真是对你有个新的认识。”李某当时没说什么（侦查卷四P79）。
牛某陈述，我答应给他（即姜某）做几栋楼的水电工程（指金都豪亭住宅楼项目）但没有答应全部楼盘都给他做（侦查卷五P53）。大约于2017年的时候，城南公司在B法院对面盖公司的办公楼，这个公司办公楼的水电工程是交给姜某做的。在这个过程中，我对姜某说过“你如果把办公楼的水电工程做好了，以后金都豪亭的部分水电工程也交给你来做。”我说这话也就是随口一说，也没有作出承诺和保证（一审检察卷P26）。
尹某陈述，我们没有正式承诺过金都豪亭的水电工程交给姜某做，也许随口说过搞点水电工程给他干一下子。我们没有承诺过给他什么补偿（侦查卷五P38）。
从牛某、尹某的陈述与姜、程两人的供述来看，以没有兑现金都豪亭住宅楼项目水电工程交由姜某承包而给予经济补偿，并非空穴来风。
据尹某陈述，前期是我负责的，那时刻度都是程某记录后拍照通过微信发给我的，我自己没有去现场记，我当时在进场时是叫程某拍照片的，到后来我才叫他传给我。我当时出于对他们公司的信任，而且我自己比较忙，就没有自己看，就叫程某拍了发给我。没有发现虚假，但怀疑有虚假成分，因为和工程量不符。在2018年12月份的时候确认的，当时程某拿了捣机的初始时间表给我，我在上面签字确认的，出场时间不是我确认的，出场是由章某负责的（侦查卷五P36-40）。我并不知道姜某有虚报工时的行为，但我对捣机和铁牛的工时一直有怀疑，确（应为“却”）又拿不出什么证据。捣机、铁牛的工时台班费用记录签单前期公司人手比较少，是由我签字的。后期公司人手多了，有公司其他两位人员签字就可以了，但是付工程款是需要我来签字同意的。我不知道姜某、程某虚报工时，但是我一直怀疑姜某、程某报的捣机、铁牛的工时有虚假的成分，但我又找不出证据出来证明有虚假（一审检察卷P32）。
据程某供述，我把工地里最早进场的三台挖机的计时表照片拿去打印店PS了（胖子的卡特320、小邱的斗山220、小陈的斗山225），把这三台挖机8月1日孙工（即孙某）抄表时间记录下来，按照每天11到12小时以及该挖机进场的天数往前推算出我要调整挖机计时表进场的数据，然后让打印店把我要的进场计时表数据PS出来。我就把照片拿去给尹某，尹某叫我把照片放在他办公桌上，后来这件事一直都拖着没办。直到今年一月份（即2019年1月），年底快结账的时候我造了个表，我把表发给尹某，尹某在挖机工作单上签字后交给我，因为挖机工作单上都有时间，我再凭挖机工作单和章某对账。2019年1月30日，所有挖机、捣机、铁牛的工作时间都对完了，章某也在对账单上签确认过了（侦查卷四P105-106、121）。因为2018年8月1日，孙某开始负责捣机、挖机的计时，除了胖子那台已经出场外，小邱、小陈的都登记过工作时间的，所以我们不能往后调时间数据，只能往前调，将工作时间PS到之前的时间。除了PS照片外，我们还将8月1日孙某抄表前的工作时间全部以捣机工作时间计算的，其实这些时间还包含了捣机换成挖机头做挖机的工作时间（侦查卷四P106-107）。铁牛一共调过两次，第一次2018年8月，我们是把时间往前调了137小时，调好之后，我拍了一个照片，然后又把时间调回拍照之前的时间，第二次是11月底的时候，我们把时间往后调了50个小时，调好之后我们就走了。总的来说铁牛先后加了187个小时（侦查卷四P118-119）。
程某在一审中当庭陈述，往前调，把8月1日前的挖机工时全部改为捣机工时，是因为尹某知道。
尹某陈述自己一直怀疑捣机、铁牛的工时有虚假的成份，因为和工作量不符，但是苦于找不到证据。2018年4月28日至7月30日之间，是尹某负责记录捣机、铁牛工时的，这前期三个月的时间，正是程某更改最早进场的三台机子工作时间，因为8月1日以后是孙某负责记录捣机工时，所以只能往前调时间数据，不能往后调。还将8月1日孙某抄表前的工作时间全部以捣机工作时间计算。铁牛第一次2018年8月调时间数据是往前调了137个小时。而尹某签字确认捣机、铁牛台班工作单的时间是在2019年1月份。从程某与章某签字结算的《挖机、捣机、铁牛工时对账单》上看，捣机工作时间为5820.7小时，挖机工作时间为25.5小时，铁牛工作时间为1048.43小时。
如果说尹某是在2018年4月28日至7月30日这个时间段签字确认捣机、铁牛台班工作单，事后说怀疑有虚假成分，因为与工作量不符，还在事理和情理之中。可是尹某是在2019年1月份补签的。
2018年4月28日至8月1日前，既有捣机和铁牛工作，也有挖机工作。这里的挖机工作不是土石方工程项目施工中的挖机，是与捣机、铁牛配套的，是需要签台班工作单的，是按照双方签订的《施工协议》的约定，由城南公司支付工程款的，姜某是要向城南公司开具发票的。程某将8月1日前的挖机工时全部改为捣机工时，目的是赚取挖机与捣机之间的100元/小时的差价。
既然尹某一直怀疑有虚假成分，而且4月28日至7月30日之间的挖机时间都改成了捣机时间，挖机工时全部消失，铁牛工时又增加了137个小时。明眼人一看就知道了，就是一个外行人也能看出来，何况尹某是个内行人呢？然而，尹某却签字确认了，签字时并没有留下如“须经审核”或者“须经审计”之类的任何空间，而且还签字同意支付工程款。为什么程某不敢往后调时间数据，而只敢往前调时间数据呢？为什么程某将8月1日孙某抄表前的工作时间全部以捣机工作时间计算，而不将8月1日孙某抄表后的工作时间全部以捣机工作时间计算呢？这真是心有灵犀。这不是明知吗？这不是默认吗？这不是许可吗？
牛某陈述，我没有对姜某说过通过虚报工时补偿他40-50万元的话，再说姜某也没有损失，我凭什么要答应补偿呢？我也没有给姜某造成任何损失（一审检察卷P27-28）。
尹某陈述，不可能无缘无故去照顾姜某、程某报的工时。牛某凭什么要答应补偿40-50万给姜某呢？也没有给姜某造成任何损失。我和姜某之间没有任何不正当的利益关系（一审检察卷P32-33）。
世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。上诉人姜某究竟有没有损失呢？
在城南公司支付捣机、铁牛工程款后，姜某再全部等额地转付给捣机人和铁牛人，自己没有一分钱的利润。同时，不仅要支付两位管理人员皇某、程某的报酬，而且还要向城南公司出具普通增值税发票，承担5.6%的税金95389.28元。
姜某供述，开始建金都豪亭项目综合楼（就是以后的物业公司和办公室），开工的时候牛某就把综合楼的水电工程交给我做了，水电工程款也没有给我结算（侦查卷四P74）。姜某当庭供述，金都豪亭项目综合楼水电工程款大约有30多万元。
姜某供述，大概三、四年前，我给尹某装修过一套房子，这套房子是在祁都花园，是尹某个人名下的房子，好像有房产证的，这是一间车库改的，大约40平方，当时装修大约花了4万元左右，这笔装修钱尹某一直没有付给我（侦查卷四P82）。
姜某供述，以前逢年过节的时候我都送点烟酒给尹某和牛某的，每一次基本都是送两瓶酒两条烟，大约3000块钱左右，到目前一共给尹某送了四、五年，一共大约送了三、四万元的烟酒。共给牛某送了三年左右，因为他平时不怎么待在祁门，我就是春节送一次礼，一共大约送了一万元左右的烟酒（侦查卷四P82）。
以上的事实可以看出，上诉人姜某的损失是客观存在的，牛某和尹某陈述强调姜某没有损失显然是不成立的，并非如尹某所说“不可能无缘无故去照顾姜某、程某报的工时”“我和姜某之间没有任何不正当的利益关系”，而是“有缘有故”“有不正当的利益关系”。
就诈骗罪的因果关系而言，受骗者处分财产及财产利益的行为必须基于行为人的欺诈行为产生错误认识而处分。但是，如果非因“上当受骗”而是因自愿或者其他原因处分财产及财产利益，受害人财产损失与行为人的“欺诈行为”之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成诈骗罪。
刑事诉讼法第55条第（三）项规定“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉法的解释》[法释〔2012〕21号]第105条第（四）项规定：“根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性。”综合本案证据却能充分证明，并不能排除牛某、尹某明知虚报捣机和铁牛工时的合理怀疑，认定案件事实的结论不具有唯一性。
四、严格区分经济纠纷与刑事犯罪，不能对违反民事法律的行为直接给予刑事制裁。
刑法的性质之一就是其他部门法的补充和保障。只有当其他部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当其他部门法还不足以抑制某种危害行为时，才由刑法禁止。刑法与其他部门法都是处于宪法之下的部门法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法是保障宪法与其他部门法的实施。由于其他法律不能充分保护法益时需要刑法的保护，刑法的制裁方法最为严厉，因而成为其他法律的保障。刑法的最为严厉性，决定了刑罚具有双刃剑，用之不当，国家与个人两受其害。所以，应当限制而不能扩张刑罚的适用，使刑罚成为保护法益的最后手段。在能够以其他手段实现法益保护的目的时，务必放弃刑罚。刑法的任务是保护法益，刑法的目的预防犯罪，预防犯罪还是为了保护法益。刑法的机能是法益保护和人权保障，协调好法益保护机能与人权保障机能的关系，只能在罪刑法定的限度内发挥刑法的法益保护机能，而人权保障机能优先于法益保护机能。
假定牛某、尹某真的不知道姜某、程某虚报捣机和铁牛工时骗取工程款的事实，前文所述，姜某也不是直接骗取城南公司财产利益，只是利用欺骗手段并通过履行自己的义务获取非法利益，是在交易真实的前提下的局部事实的欺诈，不具有诈骗罪“非法占有的目的”，也是民事欺诈而不是刑事诈骗。
现实社会中，建设工程合同虚报工作量骗取工程款的现象是一种普遍而常有的现象，大量地虚报工作量骗取工程款的情况都是在双方决算中予以解决的。建设方与施工方在整个项目的施工中，通过双方的签证单（很多签证都是在监理单位监理人签字确认的）进行结算，整个项目完成后，双方主要依据合同、签证单、图纸等进行决算。决算中双方发生分歧和争议，委托第三方审计或评估确定工作量和工程价款。或者双方诉讼至人民法院，法院依法委托第三方进行审计或评估而做出判决。每年全国各地建设工程合同案件纠纷中，通过审计或评估排除的虚报的不实部分有很多，如果都以“虚构事实，隐瞒真相”追究施工方合同诈骗罪或者诈骗罪的刑事责任，不知道有多少诈骗犯。中国裁判文书网搜索不到虚报工程款构成合同诈骗罪或者诈骗罪的案例。为什么没有这样处理呢？就是因为建设工程合同是真实的，施工方不是直接骗取建设方的财物及财产利益，都是施工方利用欺骗手段并通过履行自己的义务获取非法利益的，都是在交易真实的前提下的个别事实或者局部事实的欺诈。而这种民事欺诈（合同欺诈）是完全能够通过民事法律和民事诉讼的途径足以抑制和禁止的。对于市场化背景下的经济活动，只要其未逾越民事、行政法律规范调整的范围，绝不能肆意适用刑法及刑罚手段进行定罪处罚，这也是刑法谦抑性的要求。
社会生活处处离不开合同行为，一旦出现合同纠纷，合同一方或者多方主体常会自我定义为“被害人”，寻求刑事手段处理，希望“简单粗暴”地解决问题。宽严相济的基本刑事政策，也指导着刑事立法与司法将刑罚控制在尽可能小的范围内。最高人民法院关于《充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》[法发〔2016〕27号]指出：“严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。”最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》[法〔2018〕1号]指出：“严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理”。
本案中，侦查机关、公诉机关和一审法院明明知道姜某在真实履行土石方工程与捣机、铁牛和挖机工程项目施工合同过程中，虚报部分捣机、铁牛工时骗取工程款，并不构成刑法第224条合同诈骗罪的情况下，却故意把虚报捣机、铁牛工时部分同整个金都豪亭住宅楼项目土石方工程与捣机、铁牛、挖机工程项目施工的客观事实割断割开，故意忽视姜某在交易真实的前提下已经完全履行合同的事实，单纯剥离和提取虚报捣机、铁牛工时的部分，机械地套用并不符合刑事犯罪的刑法第266条诈骗罪，对上诉人姜某和程某处以诈骗罪刑法处罚。更何况综合全案证据并不能排除“受骗者明知”虚报的合理怀疑，结论不具有唯一性。采取这种片面的、孤立的形而上学的观点认定本案事实，“只见树木，不见森林”，与全面的、联系的辩证法的观点是根本相悖的。这种错误的判决，不仅有害个人的人身自由和财产，也严重损害了一个文明法治国家的司法制度。本辩护人请求二审法院排除一切外在因素的干扰，以客观公平公正的态度和法律人的思维，以事实为依据，以法律为准绳，对上诉人姜某做出令人心悦诚服的公正判决。
◇作者简介:刘 斌，男，汉族，笔名和网名：千里追风客。资深律师，执业证号：55。毕业于中国政法大学，法学学士，党员。安徽省作家协会会员，铜陵市作家协会会员，铜陵市首届铜都十佳律师，铜陵学院客座教授，铜陵广播电视大学客座教授，安徽省律师协会项目投融资建设法律专业委员会委员、教育培训专门工作委员会委员。诗歌作品散见于《诗歌月刊》《中华文学》《渤海风》《速读》《中国诗》《伊甸园》《科教文汇》《铜陵日报》《铜都晨刊》《铜陵有色报》《安徽律师》等报刊。诗歌作品多次获奖，有诗歌作品入选《共和国诗人日历》。法学文章散见于《法学杂志》《争议解决》《人民法院报》《法学家茶座》《南京广播电视大学学报》《时代人物》《网络财富》《安徽法学》《安徽律师》《铜陵日报》等报刊。